Sven Kock - Fachanwalt für Arbeitsrecht Kanzlei für Kündigungsschutz & Datenschutz

Was war passiert?

Ein Grundschullehrer aus Brandenburg hatte sich geweigert, im Schulbetrieb einen Mund-Nasen-Schutz zu tragen. In E-Mails an die Elternvertreterin bezeichnete er die Maskenpflicht für Kinder als Nötigung, Kindesmissbrauch und Körperverletzung. Seine Weigerung begründete er mit einem ärztlichen Attest. Nach mehrfacher Aufforderung legte ein im Internet erworbenes Attest eines österreichischen Arztes vor.

Wie hatte das Arbeitsgericht entschieden?

Das Arbeitsgericht Brandenburg an der Havel hatte der Kündigungsschutzklage des Lehrers zunächst stattgegeben - denn der Arbeitgeber hätte zuerst abmahnen müssen. Es hatte allerdings auch geurteilt, dass das Arbeitsverhältnis dennoch zum Ablauf der Kündigungsfrist aufgelöst wird; denn eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit sei nicht zu erwarten (§ 9 Abs. 1 S. 2 KSchG).

Wie ging es dann weiter?

Sowohl der Lehrer als auch das beklagte Land haben Berufung eingelegt: Das Land wollte festgestellt wissen, dass die Kündigung das Arbeitsverhältnis beendet hatte. Außerdem wandte es sich gegen die vom Arbeitsgericht festgesetzte Abfindung; denn die Zahlung einer Abfindung ist die Folge, wenn ein Arbeitsverhältnis nach § 9 KSchG durch das Arbeitsgericht aufgelöst wird. Der Lehrer war mit dem Ende seines Arbeitsverhältnisses nicht einverstanden und wollte festgestellt wissen, dass das Arbeitsverhältnis fortbesteht.

Wie hat das Landesarbeitsgericht entschieden?

Das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg hat mit Urteil vom 07.10.2021 (Aktenzeichen 10 Sa 867/21) entschieden, dass die Kündigung das Arbeitsverhältnis beendet hat. Anders als das Arbeitsgericht hat das Landesarbeitsgericht angenommen, dass der klagende Lehrer zuvor abgemant gewesen sei. Es ist deshalb keine (weitere) Abmahnung erforderlich gewesen.

Als weiteren Kündigungsgrund nannte das Landesarbeitsgericht aber auch die beharrliche Weigerung des Klägers, im Schulbetrieb einen Mund-Nasen-Schutz zu tragen.

Beharrliche Weigerung trotz Vorlage eines Attests?

Das vorgelegte, aus dem Internet bezogene Attest eines österreichischen Arztes rechtfertige keine Befreiung, urteilt das Landesarbeitsgericht. Bisher liegt allerdings nur eine Pressemitteilung vor; deshalb ist eine abschließende Bewertung der Entscheidung noch nicht möglich.

Erkenntnisse aus dem Urteil für vergleichbare Fälle?

Arbeitnehmer und Arbeitgeber wissen: Ein ordnungsgemäß ausgestelltes ärztliches Attest hat vor einem Arbeitsgericht einen hohen Beweiswert. Wer krank ist und "einen gelben Zettel" vorlegt, braucht sich in der Regel keine Sorgen um seine Entgeltfortzahlung zu machen. Auch gilt das Fehlen damit grundsätzlich als entschuldigt.  Allerdings sind die Arbeitsgerichte zunehmend kritischer. Der hohe Beweiswert wird zunehmend von den Arbeitsgerichten nicht mehr anerkannt, wie etwa das Bundesarbeitsgericht jüngst entschieden hat.

Dazu muss man wissen: Der hohe Beweiswert gilt nicht bei jedem Attest. Gerade bei Attesten in Bezug auf die Maskenpflicht, hat sich eine recht strenge Rechtsprechung herausgebildet. Die Anforderungen sind hoch, selbst wenn Ärzte etwas bescheinigen. Arbeitnehmer müssen wissen:

Ein unzureichender Attest schützt vor Kündigung nicht!

Wer sich auf eine unzureichende Bescheinigung verlässt, riskiert sein Arbeitsverhältnis. Spätestens eine Abmahnung sollte ernst genommen werden. Man muss wissen: Abmahnungen müssen nicht schriftlich erfolgen. Eine mündlich ausgesprochene kann völlig ausreichen, wenngleich Arbeitgeber aus Gründen der Sicherheit eher die schriftliche Variante wählen werden.

Das bedeutet: Wer nach einer Abmahnung weiterhin die Maske verweigert, kann seinen Arbeitsplatz verlieren.

Allerdings: Es gibt keine absoluten Kündigungsgründe. Nicht jeder, der keine Maske trägt, verliert mit oder ohne Abmahnung automatisch seinen Job. Aber: Wer ihn verliert, weil er keine Maste trägt erhält auch 3 Monate kein Arbeitslosengeld (Sperrzeit).

Und: Fälle sind denkbar, da kann ein Arbeitsverhältnis auch ohne Abmahnung gekündigt werden.

Weiterführende Aspekte:

Hier nicht zu erörtende Fragen sind etwa;

• Wer ein solchen Attest leichtfertig ausstellt, macht sich u.U. schadensersatzpflichtig: Denn Arbeitnehmer dürfen idR. auf die Richtigkeit der ärztlichen Bescheinigung vertrauen. Wann haftet der Aussteller eines unzureichendes Attests auf Schadensersatz?
• Wann ist das Ausstellen und ggf. Gebrauchen eines ärztlichen Attests strafbar?

Spätestens wenn diese Fragen von der Rechtsprechung geklärt worden sind, werden wir darüber infomieren .

Sven Kock

Rechtsanwalt & Fachanwalt für Arbeitsrecht

betrieblicher Datenschutzbeauftragter (GDDcert.EU)

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Das ist der Hintergrund:

Ein junger Mensch wollte Gebäudereiniger werden. Er schloss mit einem Unternehmen einen Ausbildungsvertrag zum Gebäudereiniger ab. Die monatliche Vergütung sollte 775 Euro brutto betragen.

Tatsächlich zeigte der Arbeitgeber das Ausbildungsverhältnis bei der Gebäudereiniger-Innung nicht an.

Auch in der Berufsschule wurde der angebliche Azubi nicht angemeldet. Einen Ausbildungsplan erhielt er auch nicht.

Stattdessen erfolgte eine einmalige Einweisung in die Tätigkeit als Gebäudereiniger. Im Anschluss arbeitete er 39 Stunden die Woche. Gezahlt wurde die vereinbarte Ausbildungsvergütung.

Das Arbeitsgericht Bonn erließ folgendes Urteil:

Ein Auszubildender, der nicht ausgebildet wird, sondern faktisch Arbeitnehmer ist, erbringt Leistungen, zu denen er nicht verpflichtet ist. Deshalb waren die von ihm erbrachten Leistungen nicht durch Zahlung einer Ausbildungsvergütung in Höhe von 775 Euro abgegolten. Vielmehr hat er Anspruch auf das Gehalt eines ungelernten Arbeitnehmers. 

Das Arbeitsgericht hat eine Bezahlung nach der Lohngruppe 1 des Rahmentarifvertrags für die gewerblichen Beschäftigten in der Gebäudereinigung für angemessen gehalten.

Der Kläger hat dann im Ergebnis das Doppelte erhalten, was ursprünglich vereinbart war.

Auch wenn es sich sicherlich um eine Einzelfallentscheidung handelt, die nicht ohne weiteres auf andere Fälle übertragbar ist, zeigt sie eines: Nur weil etwas als Ausbildungsvertrag überschrieben ist, bedeutet es nicht, dass "Pseudo-Azubis" nicht in Wahrheit als Arbeitnehmer zu behandeln und zu bezahlen sind.

Stellt sich ein Ausbildungsverhältnis später als echtes Arbeitsverhältnis heraus, kann das schwerwiegende Konsequenzen für den Arbeitgeber haben; nicht nur, weil erhebliche Nachzahlungen drohen:

1. Der "Pseudo-Azubi" zählt beim Kündigungsschutz mit (§ 23 KSchG),
2. hat Anspruch auf deutlich mehr Lohn;
3. zählt in der Betriebsverfassung als Mitarbeiter und wählt z.B. den Betriebsrat mit.
4. Wurde der Mindestlohn in der Vergangenheit unterschritten, könnte der Arbeitgeber ein Bußgeld erhalten (§ 21 MiLog)

Der wohl wichtigste Aspekt ist ein anderer: Erhält der "Pseudo-Azubi" im Anschluss an seine "Ausbildung" einen nur befristeten Arbeitsvertrag, ist die Befristung häufig unwirksam. Die Konsequenz ist ein unbefristetes Arbeitsverhältnis.

Sven Kock

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DS-GVO Schadensersatz für Arbeitnehmer

€ 5.000

Foto des Arbeitnehmers unerlaubt in Werbebroschüre

ArbG Münster, Urt. v. 25.3.2021 – 3 Ca 391/20

€ 1.000

Foto der Arbeitnehmerin unerlaubt auf Facebook-Seite des Unternehmens veröffentlicht

Arbeitsgericht Lübeck, Beschl. v. 20.06.2019
1 Ca 538/19
 

€ 300

Versehentliche Nichtlöschung eines aus einer pdf-Datei verlinkten Fotos von der Webseite

ArbG Köln, Urt. v 12.03.2020 - 5 Ca 4806/19

€ 5.000

Nicht-rechtzeitige und unvollständige Beantwortung eines datenschutzrechtlichen Auskunftsbegehrens nach Art. 15 DS-GVO

ArbG Düsseldorf, Urt. v. 05.03.2020 – 9 Ca 6557/18

€ 1.500

Eine um rund drei Monate verspätete Beantwortung des Auskunftsanspruches nach Art. 15 DS-GVO (€ 500,00 pro Monat)

ArbG Neumünster, Urt. v. 11.08.2020 - 1 Ca 247 c/ 20)

€ 1.500

Unerlaubte Übermittlung von Gesundheitsdaten i.S.v. Art 9 DS-GVO (Eintritt der Arbeitsunfähigkeit) durch den Arbeitgeber an Ausländerbehörde und die Agentur für Arbeit

ArbG Dresden, Urt. v. 26.08.2020 – 13 Ca 1046/20

So erfreulich - aus Arbeitnehmersicht - die Entscheidungen auch sind, es sollte nicht übersehen werden, dass die Arbeitsgerichte aktuell noch zurückhaltend urteilen. Das gilt insbesondere für die Höhe des Schadensersatzes nach Art. 82 DS-GVO. Hier werden oftmals überzogene Erwartungen geweckt. Mehrere zehntausend Euro oder gar über einhunderttausend Euro sind in der Mehrzahl der Fälle unrealistisch. Die Anwalts- und Gerichtskosten übersteigen dann den möglich Schadensersatz durchaus um ein Vielfaches. Deshalb ist eine realistische, aber profunde Einschätzung der datenschutzrechtlichen Ansprüche für Arbeitnehmer und Arbeitgeber unerlässlich.

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Der neue § 38 Abs. 3 GmbHG:

Geschäftsführer:innen wissen: Sie sind prinzipiell allzuständig. Die für die Technik zuständige Geschäftsführerin haftet beispielsweise persönlich auch dann, wenn der Geschäftsführer mit dem Ressort Finance verspätet Insolvenz anmeldet.

Schwangere Geschäftsführerinnen sahen sich deshalb bislang vor die Wahl gestellt, ihr Amt niederzulegen, keine Elternzeit zu nehmen oder sowohl für Karriere als auch Familie und nicht zuletzt für sich selbst unbefriedigende Kompromisse einzugehen.

Denn wenn eine Schwangere bislang ihr Geschäftsführeramt niedergelegt oder darum gebeten hat, abberufen zu werden, ist dies idR. das dauerhafte Ende ihrer Organstellung gewesen. Ein Anspruch auf erneute Bestellung nach Ablauf von Mutterschutzfristen oder Elternzeit bestand nach deutschem GmbH-Recht nicht.

Der deutsche Gesetzgeber hat durch Gesetz vom 07.08.2021 das GmbHG in diesem Punkt geändert, indem die Regelungen zum Widerruf der Bestellung um einen 3. Absatz ergänzt worden sind:

Nach § 38 Abs. 3 GmbHG kann die Geschäftsführerin darum bitten, dass ihre Bestellung widerrufen wird. Wichtig: Die Geschäftsführerin legt nicht ihr Amt nieder: Sie ersucht um den Widerruf.

In diesem Falle ist die Gesellschatft verpflichtet:

1. Die Bestellung zu widerrufen und
2. die Wiederbestellung nach Ablauf der Mutterschutzfristen zuzusichern bzw.
3. die Wiederbestellung für einen Zeitraum von 3 bis 12 Monaten Elternzeit zuzusichern

Drei Wermutstropfen bleiben:

• Voraussetzung ist, dass mindestens ein weiterer Geschäftsführer bestellt ist
• die Gesellschaft keinen wichtige Grund gegen den Widerruf anführen (und beweisen) kann
• Leider ist auch diese Gesetzesänderung mit heißer Nadel gestrickt. Das Bundeselterngeldgesetz (BEEG) sieht gegenwärtig noch keinen Anspruch auf Elternzeit für Fremd-Geschäftsführerinnen vor. Zwar spricht einiges dafür, dass dieser aus dem Europarecht folgt. Sicher ist das allerdings nicht. Deshalb sollte die Antragsstellung, d.h. die Formulierung des Ersuchens besonders sorgfältig erfolgen.

Sven Kock

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Sie stehen ab sofort unter Quarantäne!“

Das Gesundheitsamt kann nach dem Infektionsschutzgesetz (IfSG) Menschen unter Quarantäne stellen.

Wer behördlich in Quarantäne geschickt wird, darf grundsätzlich seine Wohnung nicht mehr verlassen. Wer nicht gerade im Home-Office tätig ist, kann nicht zur Arbeit. Was ist in diesem Fall mit Lohn oder Gehalt?

Arbeitnehmer haben in diesem Fall nach § 56 IfSG Anspruch auf eine Entschädigung. Die Höhe richtet sich nach dem ausgefallenen Entgelt, die Kosten trägt grundsätzlich der Staat.

Praktisch funktioniert das folgendermaßen: Der Arbeitgeber zahlt das Gehalt zunächst weiter und kann es sich anschließend bei der zuständigen Behörde erstatten lassen. Wichtig: Wenn der Betroffene krank ist, gelten wie gewohnt die Regeln für eine Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall!

Was ist jetzt neu?

§ 56 Abs.1 Satz 4 IfSG enthält die Regelung, dass eine Entschädigung für den Verdienstausfall nicht gezahlt wird, wenn man die Quarantäne hätte vermeiden können. Die Nicht-Inanspruchnahme einer empfohlenen Covid-Impfung gilt also solch ein Fall.

Einfach gesagt: Wer sich nicht impfen lässt, für den zahlt der Arbeitgeber keine Entschädigung mehr im Fall einer Quarantäne; denn der Staat würde sie nicht erstatten. Auch wenn Arbeitsrechtler aktuell darüber streiten, ob Arbeitgeber grundsätzlich berechtigt sind, den Impfstatur zu erfragen - es spricht rechtlich einiges dafür, dass die Frage im Zusammenhang mit der Entschädigung bei Quarantäne von den Gerichten als rechtmäßig angesehen wird. Arbeitnehmer sollten in diesen Situationen sorgfältig abwägen, ob sie zu einer Auskunft verpflichtet sind - Arbeitgeber, ob sie einen Anspruch auf Auskunft haben.

Gab für die betroffene Person vor der Quarantäne-Anordnung keine öffentliche Empfehlung für eine Impfung gegen Covid-19 oder die Unmöglichkeit der Impfung wird durch ärztliches Attest bestätigt, bleibt es aber bei dem Anspruch auf Entschädigung.

Sven Kock

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Unter welchen Voraussetzungen können Arbeitgeber Fortbildungskosten, insbesondere von dual Studierenden zurückverlangen?

Die gute Nachricht lautet: Vereinbarungen über die Rückzahlung von Fortbildungskosten sind häufig unwirksam. Das bedeutet für Studierende: Im Falle der Unwirksamkeit können sie ihren zukünftigen Arbeitgeber frei wählen. Sie brauchen, sollten sie sich gegen den bisherigen (Ausbilder) entscheiden, nichts zurückzuzahlen!

Seit 2002 wird im Arbeitsrecht das „Kleingedruckte“ kontrolliert. Das bedeutet: Es wird geprüft, ob Klauseln in Arbeitsverträgen zu unbestimmt oder intransparent sind, ob sie überraschend sind oder Arbeitnehmer unangemessen benachteiligen. Ist das der Fall, kann sich der Arbeitnehmer darauf berufen, dass die Klausel unwirksam ist. Dann gilt das Gesetz. Für die Rückzahlungspflicht von Fortbildungskosten bedeutet das: Das Gesetz kennt insoweit keine Rückzahlungspflicht.

Es kommt gar nicht so selten vor, dass eine Rückzahlungsvereinbarung unwirksam ist. Eine Richterin des Arbeitsgerichts Hamburg wies den klagenden Arbeitgeber kürzlich darauf hin, dass sie noch nie eine wirksame Klausel gesehen hätte und überreichte dem überraschten Klägeranwalt auch sogleich die Kopie einer Entscheidung ihrer Kammer, in der sie eine Klausel der streitigen Art bereits in der Vergangenheit für unwirksam angesehen hatte.

Ist die Klausel unwirksam, braucht der Arbeitnehmer die Fortbildungskosten daher nicht zu zurückzuzahlen.

Dabei spielt es dann keine Rolle, ob es sich um einen wenige € 100,00 oder um einen sechsstelligen Betrag für eine Pilotenausbildung handelt. Der Arbeitgeber kann sich umgekehrt nicht auf die Unwirksamkeit berufen. Er ist an die Klausel gebunden, an die sich der Arbeitnehmer nicht zu halten braucht. Der Arbeitgeber ist daher verpflichtet, die Ausbildung bis zum Ende zu finanzieren.

Enthält ein Arbeitsvertrag eine Klausel, nach der sich ein Arbeitgeber verpflichtet, Studiengebühren z.B. einer Akademie von z.B. € 16.100,00 zu übernehmen, muss er diese tragen, auch wenn der Arbeitnehmer diese am Ende des Studiums nicht zurückzuzahlen braucht, weil die ebenfalls im Arbeitsvertrag enthaltene Rückzahlungsklausel unwirksam ist.

Obwohl Rückzahlungsklauseln nun seit mehr als 16 Jahren von der Rechtsprechung analysiert werden, gibt es erstaunlicherweise noch immer keine Rechtssicherheit. So hat das Bundesarbeitsgericht (BAG) auch im Jahr 2019 noch Gründe gefunden, eine Rückzahlungsverpflichtung für unwirksam halten zu können, die der Anwalt des Arbeitgebers bei der Abfassung des Vertrages offenbar übersehen hatte.

Natürlich ist immer Vorsicht geboten. Man kann aus den bislang zur Wirksamkeit bzw. Unwirksamkeit von Rückzahlungsklauseln ergangenen Urteilen meist nicht mit 100 %iger Sicherheit auf den eigenen Arbeitsvertrag schließen. Denn im Regelfall gleichen sich die Formulierungen nicht genau. Dennoch kann das im AGB-Recht geübte Auge recht gut einschätzen, ob es sich lohnt, es auf eine Auseinandersetzung ankommen zu lassen.

Auseinandersetzung bedeutet: Wer auf Rückzahlung von Fortbildungskosten in Anspruch genommen wird, zahlt nicht, sondern nimmt eine Klage des Arbeitgebers in Kauf. Aber hier ist Vorsicht geboten, denn dadurch können weitere Kosten entstehen, Zinsen auflaufen und nach einem Urteil zugunsten des Arbeitgebers könnte dieser sogar ins Konto pfänden. Deshalb sollte man nicht leichtfertig eine Auseinandersetzung provozieren.

Wichtig ist bereits im Vorfeld eine strategische Beratung:

Vielfach scheitern Rückzahlungsansprüche nämlich nicht nur an der Unwirksamkeit der jeweiligen Klausel, sondern auch daran, dass die Unternehmen es nicht schaffen, die Voraussetzungen der Rückzahlungspflicht zu gewährleisten. Beispielsweise knüpft die Rückzahlungspflicht vielfach an die Ablehnung eines Angebotes durch den Studierenden. Wird nun aber kein konkretes Angebot unterbreitet, kann das schon dazu führen, dass nichts zurückzuzahlen ist. In diesem Stadium können beide Seiten viele Fehler machen.

Aber Achtung: Die Rechtsprechung geht davon aus, dass Arbeitgeber im Grundsatz die Rückzahlung von Fortbildungskosten wirksam mit Arbeitnehmern vereinbaren können. Auch wenn ich Arbeitsrichter kenne, die erklären, sie hätten noch nie eine wirksame Fortbildungskosten-Rückzahlungsklausel gesehen: Es gibt sie.

Die Rechtsprechung hat im Wesentlichen vier Fallgruppen herausgearbeitet, bei denen davon auszugehen ist, dass der Arbeitgeber die Rückzahlung nicht verlangen kann:

1. Die Klausel differenziert nicht ausreichend nach dem Grund der Beendigung bzw. dem Nichtzustandekommen eines Anschlussvertrages: Hier sind Klauseln unwirksam, wenn der Arbeitgeber eine Rückzahlung auch für den Fall einer betriebsbedingten Kündigung verlangen könnte. Grund: Der Arbeitnehmer muss durch Betriebstreue die Rückzahlung abwenden können. Das aber ist bei der betriebsbedingten Kündigung gar nicht möglich. Dasselbe hat das Bundesarbeitsgericht auch für den Fall entschieden, dass ein Arbeitnehmer aus Krankheits bedingten Gründen den Arbeitsvertrag nicht annahmen kann bzw. vorzeitig beendet. Es kommt dabei nicht darauf an, ob der Fall (betriebsbedingte Kündigung oder Krankheit) tatsächlich vorliegt. Die Klausel ist unwirksam, wenn sie den hyptothetischen Fall (der betriebsbedingten Kündigung oder Krankheit) nicht ausnimmt.
2. Unzulässige Bindungsdauer: Rückzahlungsklauseln sehen regelmäßig vor, dass für den Fall der Kündigung innerhalb eines bestimmten Zeitraumes die Rückzahlung der Kosten der Fortbildung zu erfolgen hat. Wirksam sind solche Vereinbarungen nur, wenn diese sog. Bindungsdauer angemessen ist, d. h. die Vorteile der Ausbildung und die Dauer der Bindung in einem angemessen Verhältnis zueinander stehen. Je länger die Fortbildung dauert bzw. je größer die Qualität der erworbenen Qualifikation ist, desto länger kann der Arbeitgeber den Beschäftigten nach Abschluss der Fortbildungsmaßnahme an sich binden. Die Rechtsprechung hat Leitlinien entwickelt. Diese bieten eine erste Orientierung. Sie dürfen aber nicht schematisch im Sinne eines: Wenn-Dann angelegt werden. Die Umstände des Einzelfalles können jeweils eine kürzere oder längere Bindungsdauer rechtfertigen.
3. Bezifferung der zurückzuzahlenden Kosten dem Grunde und der Höhe nach: Eine zulässige Rückzahlungsklausel hat auch die zu erstattenden Kosten dem Grunde und der Höhe nach im Rahmen des Möglichen und Zumutbaren möglichst exakt anzugeben. Die Rechtsprechung ist auch hier sehr streng. Arbeitnehmer müssen erkennen können, welche finanziellen Belastungen auf sie zukommen, wenn sie das Arbeitsverhältnis vorzeitig beenden. Eine überschlagsmäßige Berechnung der Kosten vor Beginn der Ausbildungsmaßnahme oder die bloße Nennung eines fixen Höchstbetrages genügt idR. nicht. Das bedeutet: In einer wirksamen Rückzahlungsvereinbarung sind die einzelnen Kostenfaktoren bzw. Positionen aufzuschlüsseln (z.B. Fahrt-¬, Verpflegungs- und Unterbringungskosten, Kosten für Sachmittel wie Schulmaterial, Seminargebühren etc.). Darüber hinaus müssen die Beträge, die auf die jeweiligen Positionen entfallen, möglichst genau bezeichnet werden.
4. Unklarheit über das Anschlussarbeitsverhältnis: Häufig enthalten Fortbildungsvereinbarungen Klauseln, wonach die Rückzahlung ausgelöst wird, wenn der Arbeitnehmer ein Angebot auf Abschluss eines „zumutbaren Arbeitsverhältnisses“ nicht annimmt. Was aber ist „zumutbar“ oder „angemessen“? Welche Vorgaben muss eine Fortbildungsvereinbarung insoweit machen, wie konkret müssen diese Angaben sein? Grundsätzlich hängt auch das vom Einzelfall ab, zum Beispiel davon, ob es einen einschlägigen Tarifvertrag gibt, ein betriebliches Vergütungssystem usw. Je weniger eine Fortbildungsvereinbarung das abzuschließende Arbeitsverhältnis konkretisiert, je wahrscheinlicher ist die Unwirksamkeit der Rückzahlungsklausel.

Ein Schwerpunkt meiner anwaltlichen Tätigkeit ist die Prüfung von Vereinbarung über die Rückzahlung von Weiter- oder Fortbildungskosten, insbesondere bei dualen Studiengängen.

Wenn Sie Fragen zu vereinbarten Rückzahlungsklauseln haben oder sich überlegen, eine abzuschließen, helfe ich gerne weiter. Sprechen Sie mich an. Ich berate und vertrete regelmäßig Arbeitnehmer, die sich überlegen, wie sie mit Rückforderungsverlangen ihrer Arbeitgeber in Höhe von bis zu € 20.000 umgehen sollen. Dabei vertrete ich Arbeitnehmer regelmäßig auch von den Arbeits- oder den Landesarbeitsgerichten.

Für eine erste Einschätzung der Wirksamkeit der Rückzahlungsklausel benötige ich lediglich den vollständigen Arbeitsvertag und die vollständige Rückzahlungsklausel und kann innerhalb von 2 Arbeitstagen, zumeist innerhalb von 24 h einschätzen, ob eine Chance besteht, einen Rückzahlungsanspruch abzuwehren.

Hamburg, den 27.09.2021

Sven Kock

Rechtsanwalt & Fachanwalt für Arbeitsrecht

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Jeden Tag stellen Unternehmen in Deutschland Arbeitnehmer von ihrer Pflicht zur Arbeitsleistung frei. Die Freistellung erfolgt insbesondere nach einer Kündigung für die Restlaufzeit der Kündigungsfrist.

Regelmäßig zahlt der Arbeitgeber dabei den Lohn weiter. Vereinfacht könnte man sagen, dass der Arbeitnehmer das Gehalt dann ohne Gegenleistung bezieht.

Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hat in einem solchen Fall angenommen, dass der Arbeitnehmer den Arbeitslohn  "unentgeltlich" iSd. § 134 InsO (Insolvenzordnung) bezieht.

Die Folge: Der Arbeitnehmer wurde veruteilt, den Lohn zurückzuzahlen, den er während der Freistellung erhalten hatte. Im entschiedenen Fall (BAG 5 Sa 764/13) war das ein Betrag von € 29.696,01!

Problematisch daran ist aus Arbeitnehmersicht insbesondere, dass der Arbeitgeber zuvor rechtswidrig die Arbeitspflicht suspendiert hatte, indem er den Arbeitnehmer ohne dessen Einverständnis  freigestellt hatte. Dem Arbeitnehmer wurde im Ergebnis vorgehalten, dass er es unterlassen hatte, seinen Beschäftigungsanspruch gerichtlich durchzusetzen. Es mag sein, dass es dem BAG in diesem Fall leicht fiel, so zu entscheiden, weil die freigestellte Person zufällig die geschiedene Ehefrau des Arbeitgebers gewesen ist, der womöglich auf diese Weise die Idee gehabt haben könnte, den Unterhalt noch steuerlich absetzen zu wollen, sodass das BAG diesem Steuersparmodell eine Absage erteilen wollte.

Die Entscheidung ist gleichwohl auf normale Freistellungs-Konstellationen übertragbar: Beispielsweise auf den Fall, dass ein Arbeitnehmer nach einer betriebsbedingten Kündigung freigestellt wird, da das Unternehmen ihn nicht weiter mit den wichtigen Kunden reden lassen möchte....

Das BAG gibt allerdings auch Hinweise, wie eine Rückzahlungspflicht vermieden werden kann. Der Weg dorthin ist allerdings kein einfacher. Aber es gibt einen!

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Sven Kock

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Arbeitsverträge mit Wissenschaftlichen Mitarbeitern an Universitäten werden aus den verschiedensten Gründen befristet. Kommt eine wirksame Befristung nach dem WissZeitVG nicht in Betracht, können Arbeitgeber ohne weiteres auf weniger spezielle Befristungsmöglichkeiten zurückgreifen, etwa solche nach dem TzBfG. Diese unterliegen ebenfalls der Befristungskontrolle. Das bedeutet: Wer die Unwirksamkeit einer solchen Befristung geltend machen möchte, muss spätestens 3 Wochen nach dem vereinbarten Ende Entfristungsklage vor dem Arbeitsgericht erheben (lassen).

Häufig berufen sich Universitäten zur Rechtfertigung darauf, dass der Wissenschaftliche Mitarbeiter für eine ganz bestimmter, zeitlich von vornherein befristetes Projekt eingestellt worden ist, die sog. Projektbefristung nach § 14 Abs. 1 Nr. 1 TzBfG.

Auf eine "Projektbefristung" kann sich der Arbeitgeber indes nur dann berufen, wenn es sich bei den im Rahmen des Projekts zu bewältigenden Aufgaben um eine auf vorübergehende Dauer angelegte und gegenüber den Daueraufgaben des Arbeitgebers abgrenzbare Zusatzaufgabe handelt. Dies ist nicht der Fall bei Tätigkeiten, die der Arbeitgeber im Rahmen des von ihm verfolgten Betriebszwecks dauerhaft wahrnimmt oder zu deren Durchführung er verpflichtet ist - so die etwas sperrige und für juristische Laien wenig griffige Formel der Arbeitsgerichte.

Das Bundesarbeitsgericht hat der Praxis jetzt eine einfach anzuwendende Definition an die Hand gegeben (BAG, Urteil vom 24.09.2014 - 7 AZR 987/12):

1. Der projektbedingte vorübergehende Bedarf an der Arbeitsleistung muss für den Abschluss des Arbeitsvertrags ausschlaggebend sein.
2. Ist bei Vertragsschluss die Prognose gerechtfertigt, dass die Arbeit an dem Forschungsprojekt den wesentlichen Teil der Arbeitszeit beanspruchen wird, schadet es nicht, wenn bereits feststeht oder absehbar ist, dass der Arbeitnehmer nicht ausschließlich projektbezogene Tätigkeiten ausüben wird.
3. Ist hingegen bereits bei Vertragsschluss absehbar, dass die Beschäftigung des Arbeitnehmers mit projektbezogenen Aufgaben nicht den wesentlichen Teil der Arbeitszeit in Anspruch nehmen wird, besteht kein anerkennenswertes Interesse des Arbeitgebers am Abschluss eines nur befristeten Arbeitsvertrags.

Noch einfacher: Die Befristung ist unwirksam, wenn bei Abschluss des befristeten Vertrages (ggf. Verlängerung)  absehbar gewesen ist, dass das Forschungsprojekt nicht den wesentlichen Teil der Arbeitszeit des WiMi ausmachen wird.

Noch ein Tipp: Die Arbeitsgerichte versetzen sich bei der Prüfung der Prognose an den Abschluss des Arbeitsvertrages und überlegen, was mag wohl vorhersehbar gewesen sein. Klug beraten ist, wer deshalb von Anfang an dokumentiert, wie das Projekt geplant ist, welche Tätigkeiten außerhalb des Projekts wahrnimmt, wer das ggf. bezeugen kann, Indizien für eine Daueraufgabe zusammenträgt usw.

Aber Achtung: Es gibt einen einfachen Trick, die Entfristung zu unterlaufen: Das Bundesarbeitsgericht entscheidet in ständiger Rechtsprechung, dass immer nur die letzte Befristungsabrede von den Arbeitsgerichten geprüft wird. Klagt ein wissenschaftlicher Mitarbeiter z.B. gegen die am 31.12.2019 auslaufende Befristung seines Arbeitsvertrages, kommt es vor, dass die Universität ihm dann einen neuen Vertrag anbietet. Dieser ist dann vielleicht wegen einer Projektbefristung bis zum 30.06.2020 befristet. Das Problem: Es wird dann nur noch die Befristung zum 30.06.2020 geprüft. Ist diese wirksam, spielt es nach der Rechtsprechung des BAG keine Rolle, dass die Befristung zum 31.12.2019 unwirksam gewesen wäre. Die dagegen gerichtete Entfristungsklage wäre nach der Ansicht der Arbeitsgerichte unbegründet. Deshalb ist es wichtig, nicht vorschnell den Spatz in der Hand zu akzeptzieren. Vielmehr ist gründliche Analyse der Befristungen möglich und geboten. Wer nicht vorschnell zunschnappt, der hat eine Chance auf ein unbefristetes Arbeitsverhältnis, sofern innerhalb von 3 Wochen nach Ablauf der Befristung Klage vor dem Arbeitsgericht erhoben wird.

Ich vertrete deutschlandweit Professoren von privaten Hochschulen und Wissenschaftliche Mitarbeiter z.B. in Bestandsschutzverfahren.Sven Kock

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In der Regel enden Kündigungsschutzprozesse mit einer Abfindung. Warum ist das so? Einfach gesagt zahlt der Arbeitgeber einen Preis für den Bestandsschutz des Arbeitnehmers - die Abfindung eben. Der Bestandsschutz wird dabei insbesondere durch das Kündigungsschutzgesetz (KSchG) und das Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG) vermittelt.

Sind sog. Leitende Angestellte gleichermaßen geschützt?

Nein! Leitende sind durch die Betriebsverfassung nicht geschützt. Der Betriebsrat ist deshalb vor einer beabsichtigten Kündigung nicht zu informieren. Auch der Kündigungsschutz ist abgesenkt - selbst bei unwirksamer Kündigung kann der Arbeitgeber die Beendigung erzwingen.

Aktuell erhalten Leitende von Unternehmenseite  wieder vermehrt Aufhebungsverträge angeboten. Es trifft Hauptabteilungsleiter oder Abteilungsleiter, die von einem auf den anderen Tag nicht mehr erscheinen, da sie freigestellt sind. Im Vorweg wird ihnen oft eine Zielstruktur präsentiert, in der sie sich plötzlich nicht wiederfinden. Es wird ihnen oft suggeriert, die Arbeitsleistung wäre schon seit geraumer Zeit unterdurchschnittlich; Ziele werden angeblich nicht mehr erreicht, Boni gekürzt, Mitarbeiter „umgehängt“ usw. All das soll den Leitenden motivieren, den  angeblich gut dotierten Aufhebungsvertrag anzunehmen.

Gelingt das nicht, weil der Arbeitnehmer sich weigert, kündigen Unternehmen das Arbeitsverhältlnis in der fehlerhaften Annahme, der Betroffene wäre ein echter Leitender Angestellter.

Vielfach stellt sich aber heraus: So einfach ist es nicht. Oftmals sind die vermeintlich leitenden Angestellten keine im Sinne des Gesetzes. Dann sind sie wie normale Arbeitnehmer zu behandeln un haben den vollen Schutz der Betriebsverfassung und des KSchG.

Woran das liegt? Der Begriff des „Leitenden Angestellten“ wird häufig verkannt.

Leitende Angestellte sind zunächst Arbeitnehmer. Sie unterscheiden sich von anderen Angestellten durch die Wahrnehmung unternehmerischer Leitungsfunktionen und die damit verbundene Nähe zur Unternehmensleitung. Für leitende Angestellte gilt „normales“ Arbeitsrecht. Es bestehen aber auch Sonderregelungen, die es etwa bei der Beendigung dem Arbeitgeber leichter machen, sich von einem Leitenden zu trennen.

Allerdings verkehrt sich der vermeintliche Vorteil für den Arbeitgeber in das absolute Gegenteil: Wird etwa aufgrund einer Fehlinterpretation im Betriebsverfassungsrecht der betreffende Vorgesetzte als leitender Angestellter eingestuft, obwohl er es nicht ist und wird deshalb der Betriebsrat vor einer Kündigung nicht angehört, ist die Kündigung zwingend unwirksam. Arbeitsgerichtsprozesse können leicht durch zwei Instanzen 15 – 18 Monate oder länger dauern. Das bedeutet unter Umständen: 1 ½ Jahresgehälter bei sechsstelligem Verdienst an Abfindung oder Annahmeverzug.

Der Begriff des leitenden Angestellten wird in unterschiedlichen arbeitsrechtlichen Gesetzen gebraucht. Wichtig: Es existiert keine einheitliche Definition. Wer leitender Angestellter ist, muss daher grundsätzlich für jedes Gesetz gesondert bestimmt werden.

Vereinfacht:

1. Leitender im Sinne des Kündigungsschutzgesetzes ist, wer selbständig einstellen und kündigen darf. Nur einstellen oder nur kündigen, reicht nicht.
2. Leitender im Sinne der Betriebsverfassung ist, wer einstellen oder kündigen darf. Es reicht also eine der beiden Kompetenzen.

Vielfach nehmen die Betriebsparteien an, die sog. "Besserverdiener" (Angestellte, also die, die über der Beitragsbemessungsgrenze in der gesetzlichen Rentenversicherung verdienen) seien automatisch Leitende. Das ist schlicht falsch. Die Annahme beruht auf einem Missverständnis des § 5 Abs. 4 Nr. 4 BetrVG. Hierbei handelt es sich um eine Zweifelsregelung: Wenn ein Arbeitnehmer beinahe schon als Leitender anszusehen ist, etwa weil er einstellen und entlassen darf, aber das praktisch keine Rolle in seiner täglichen Arbeit gespielt hat, dann hilft die Zweifelsregelung dem Arbeitgeber. Aber nur dann. Es gibt keinen Automatismus nach dem Motte: Besserverdiener ist weniger geschützt....

Unternehmen versuchen, das "Problem" zu umgehen, indem sie etwa noch kurz vor einer Entlassungswelle unlieb gewordene Arbeitnehmer hochloben. Diese erhalten dann neue Arbeitsverträge oder Nachträge, aus denen sich ergibt, dass sie von nun an einstellen und/ oder entlassen dürfen...

Auch aus diesem Grund sollten Veränderungen, Nachträge bei Arbeitsverträgen fachanwaltlich begleitet werden.

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